Sözleşmesinde bulunmayan işlerin birim fiyatlarının hangi yöntem ile belirleneceğini ayrıntılı bir biçimde mevzuatta açıklamakta iken, yapımından vazgeçilen işlerin bedellerinin nasıl tespit edileceğine yönelik meri mevzuatta açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Her şeyden önce anahtar teslimi götürü bedel ihale edilerek belirli bir uygulama projesine göre yürütülüp tamamlanması gereken bir yapım işinde, yapımından vazgeçilen imalat kalemleri nedeniyle sözleşme bedelinden yapılacak kesinti tutarının tespitinde pursantaj oranlarının kullanılması pursantaj oranlarının ifade ettiği mana itibari ile hakkaniyete uygun düşmemektedir. Bilindiği üzere pursantaj oranları, idarenin ihaleye hazırlık aşamasında hazırladığı yaklaşık maliyet cetvelinde gösterilen iş kalemi ve/veya iş gruplarının, işin tamamı için hesaplanan toplam yaklaşık maliyet bedeli içerisindeki yüzdesel ağırlığını gösterir bir orandır ve yaklaşık maliyetin gizliliği ilkesi gereğince isteklilerin tekliflerini sunarken bihaber oldukları ve dolayısıyla teklif edilen bedel ile herhangi bir bağlantısı veya teklif edilen bedel üstünde herhangi bir etkisi olan bir değer değildir.

Bu husus 17.05.2011 tarih ve 33232 sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu kararında da şu şekilde ifade edilmiştir;

“Pursantaj oranları ise, işin iş programına uygun biçimde gerçekleştirilme seviyesinin ölçülmesinde ve toplam sözleşme bedelinin o gerçekleşmeye isabet eden yüzdesinin yükleniciye ödenmesinde kullanılacak itibari değerler niteliğinde olup, temsil ettikleri oranlar itibariyle işin gerçek karşılıklarını göstermemektedirler.”

Yine konuya ilişkin Yüksek Fen Kurulu’nun 09.01.2013 tarih ve 2013/3 sayı ile vermiş olduğu kararında;

“İlerleme yüzdelerinin (pursantaj), işin yapılmasına ilişkin bir dayanak oluşturma niteliği bulunmadığı, proje ve mahal listelerine dayalı olarak hangi imalat seviyesinde sözleşme bedelinin hangi oranda ödeme yapılacağını gösteren bir belge olduğu…”

ifadelerine yer vermesi bu hususta herhangi bir belirsizliğin olmadığını açık bir biçimde ortaya koymakta ve vazgeçilen imalatlar nedeniyle sözleşme bedelinde yapılması gereken kesinti tutarının belirlenmesinde kullanılamayacağını teyit etmektedir.

Peki o halde anahtar teslim götürü bedel ihale edilen bir yapım işinde proje değişiklikleri sonucu yapımından vazgeçilen imalatların bedeli nasıl tespit edilecektir?

Yukarıda da ifade edildiği üzere bu husus ihale mevzuatında açık bir şekilde düzenlenmemiş olmakla birlikte konuya ilişkin gerek Sayıştay yargısı tarafından verilen emsal kararlar ve gerekse de bu konularda görüş verme yetkisi kendisine 644 sayılı KHK ile tanınmış olan Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı, fiyatların belirlenmesinde usul ve yöntem paralelliği ilkesini benimsemiş olup, buna göre iş eksiliş bedellerinin tespitinin aynı iş artışlarının bedellerinin tespitinde uygulanan yöntem ile tespit edilmesi gerektiğini ifade etmişlerdir.

Bu hususta Yüksek Fen Kurulunun 20.06.2012 tarihli 2012/40 sayılı kararında;

“Kumlama ve antipas boya imalatlarının, yüklenici tarafından tekniğine uygun olarak yapılmış ise, bunlara ilişkin bedelin düşülmesinin uygun olmayacağına, ancak yapılmamış ise, bunlara ilişkin birim fiyatların sözleşmesi eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesini kıyasen kullanmak suretiyle tespit edilmesi ve buradan hareketle bulunacak bedelin sözleşme bedelinden düşülmesinin yerinde olacağına, …..” ifadelerine yer verilmiştir.

Yine Yüksek Fen Kurulunun 22/01/2014 tarih ve 2014/10 sayılı kararında;

“…..Belirtilen bu hususlar birlikte dikkate alınarak değerlendirildiğinde, bahis konusu işte yapımından vazgeçilen işlerin bedelinin sözleşme bedelinden düşülmesi, yapımına karar verilen yeni iş kalemlerinin bedelinin de yasal iş artışı dahilinde kalması kaydıyla yükleniciye ödenmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, yapımından vazgeçilen imalatlar ile yapımına karar verilen yeni iş kalemlerinin birim fiyatlarının Sözleşmesi eki YİGŞ’nin 22 nci maddesinde ön görülen usûl ve esaslara göre tespit edilmesi gerekmektedir….” denilmektedir.

Yüksek Fen Kurulunun 09/01/2014 tarih ve 2014/04 sayılı diğer bir kararında da;

“….Bahis konusu işte, yapımından vazgeçilmesi nedeniyle sözleşme bedelinden tutarları düşülecek işlere ait birim fiyatların, YİGŞ’nin 22 nci maddesinin kıyasen uygulanmak suretiyle bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre tespit edilmesi ve bu şekilde bulunacak fiyatlardan hareketle, yapımından vazgeçilen işlerin tutarının tespit edilmesi gerekmektedir…” denilmektedir.

Bunların yanında Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 20.01.2009 tarih ve 30583 tutanak numaralı kararında;

“Şayet imalattan vazgeçilmiş ise kesin hakediş ödenmeden Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 ve 23 üncü maddelerine göre işlem yapılarak önce tutanak tutulup laboratuvar ödeme oranı düşürülüp yeni yapılan imalatlar eklenmeli idi.”

denilmek suretiyle vazgeçilen imalat bedellerinin tespitinde de aynen ilave işlerde uygulanan usulün uygulanması gerektiği düşüncesi savunulmuştur.   

Yukarıda yer verilen karar ve değerlendirmelerden çıkan sonuç, anahtar teslim götürü bedel ihale edilen bir yapım işinde işin yürütümü sırasında idarenin gerekli görmesi ve ilgili mevzuatta aranan şartların sağlanması halinde ihaleye çıkılan uygulama projesinde yer alan bazı imalatlardan vazgeçilip yerlerine projesinde hiç olmayan yeni imalat kalemlerinin eklenmesi neticesinde gerek vazgeçilen gerekse de yerine yaptırılması öngörülen yeni imalat kalemlerinin bedellerinin tespit edilmesinde kullanılacak birim fiyatların YİGŞ 22 nci maddesinde belirlenen yöntem ile belirlenmesidir.

Yukarıda ifade edildiği şekilde bir yaklaşım 4735 sayılı Kanunun uygulanmasına hakim olan eşitlik ilkesine uygun düşse de, sadece vazgeçilen imalatların olduğu yapım işlerinde ortaya çıkacak durumu izahtan çok uzaktır. Çünkü yüklenici teklifini verirken kendi hesaplamalarına göre vermiştir. Vazgeçilen imalat kalemi fiyatları bulunur yüklenici teklifi değil de, yeni birim fiyatla bunların tespit edilmesi yüklenici açısından haksızlıktır, açıkçası mantıki de değildir. Örneğin 1.000.000 TL teklif eden bir firmanın yapacağı işlerden bazılarının vazgeçilmesi ve vazgeçilen iş kalemlerinin de fiyatlarının yeni birim fiyat esaslarına göre tespit edilmesi halinde, sözleşme bedelinden daha yüksek bir kesinti ortaya çıkabilecektir. Bu yaklaşım doğru değildir.

Bunun yerine, Yargıtayın götürü bedel işlere yaklaşım tarzı ele alınarak sonuca gidilmelidir. Yani işin fiziki gerçekleşme oranını hesap edilmeli ve yüklenici teklif bedeli dikkate alınarak fiyatlar bulunmalıdır. Bu halde vazgeçilen imalatların işin içerisinde yüzde kaçlık dilime denk geldiği hesap edilmeli ve buna göre neticeye varılmalıdır.