YAPIM İŞLERİNDE ALT YÜKLENİCİ (TAŞERON) ÇALIŞTIRILMASI KONUSUNDA UYGULAMADA YAŞANAN TEREDDÜTLER

1-GENEL OLARAK

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Alt yükleniciler” başlıklı 15 inci maddesinde; “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü yer almaktadır.

Bu yazıda yapım işlerinde alt yüklenici çalıştırılması konusunda uygulamada yaşanan tereddütler üzerinde durulacaktır.

2.ALT YÜKLENİCİ KAVRAMI VE YAPIM İŞLERİNDE ALT YÜKLENİCİ ÇALIŞTIRILMASININ DAYANAKLARI

Sözleşme konusu işin nev’i itibariyle bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiye alt yüklenici denilmektedir. Yapım işlerinde alt yüklenici çalıştırılmasının dayanağı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 15 inci maddesi olmakla birlikte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 7 nci maddesinde sözleşmede yer alması zorunlu hususlar arasında alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar sayılmış olup, aynı Kanunun 30 uncu maddesinde alt yüklenicilerin sorumluluğu hususu düzenlenmiştir. Yine yapım işlerine ilişkin ikincil mevzuatta alt yüklenicilere ilişkin düzenlemeler mevcuttur.

3. ALT YÜKLENİCİ OLARAK ÇALIŞTIRILAMAYACAKLAR

 Kimlerin alt yüklenici olarak çalıştırılamayacağı Yapım İşleri ve Genel Şartnamesinin 20 nci ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 53 üncü maddesinde sayılmıştır.

Buna göre;

1- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar,

2- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 58 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar,

3- 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 53 üncü maddesinin (b) bendinin 8 inci alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen yabancı istekliler,

4- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca yasaklı olanlar,

alt yüklenici olarak çalıştırılamazlar.

4. 4734 SAYILI KANUNUN 10 UNCU MADDESİNDE SAYILAN İHALE DIŞI BIRAKILMA SEBEPLERİ ALT YÜKLENİCİLER İÇİN GEÇERLİ MİDİR?

Yukarda da izah edildiği üzere alt yüklenici olarak çalıştırılamayacaklar 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar, 58 inci maddesi uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklı olanlar ve 53 üncü maddesinin (b) bendinin 8 inci alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen yabancı istekliler ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca yasaklı olanlardan ibarettir.

Dolayısıyla Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan ihale dışı bırakılma sebepleri alt yükleniciler için geçerli değildirdir. Bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde 10 bent halinde sayılmış bulunan ihale dışı bırakma nedenleri alt yükleniciler için geçerli değildir.

5. İHALE DOKÜMANINDA ALT YÜKLENİCİLERLE İLGİLİ DÜZENLEMELERDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR NELERDİR?

İdareler ihale dokümanını hazırlarken Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamesinin 18 inci maddesinin dipnotunda yapılan açıklamalar çerçevesinde hareket etmeleri gerekmektedir. Bu çevrede idarenin iki seçeneği mevcuttur.

Birinci seçenek, isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenmesi durumudur. Bu durumda idari şartnamede aşağıdaki metne yer verilecektir:

“İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. İstekliler, ihale konusu yapım işinde alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren istekli üzerinde kalması durumunda isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”

İkinci seçenek, isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenmemesi durumudur. Bu durumda ise aşağıdaki metne yer verilecektir:

 “ İhale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir. Ancak işin tamamı alt yüklenicilere yaptırılamaz. Alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”

Söz konusu iki seçeneğe uygun olarak ihale dokümanın hazırlanması gerekmektedir.

6. İHALE DOKÜMANI İLE ALT YÜKLENİCİ ÇALIŞTIRMA YASAĞI GETİRİLEBİLİR Mİ?

Bir üst başlık altında açıklandığı üzere iki seçeneğe uygun olarak ihale dokümanın düzenlenmesi gerekmektedir.

Bu iki durum dışında alt yüklenici çalıştırılamayacağına ilişkin ihale dokümanında düzenleme yapılması mümkün değildir.

7. İSTEKLİLERDEN ALT YÜKLENİCİLERE YAPTIRMAYI DÜŞÜNDÜKLERİ İŞLERİ BELİRTMELERİNİN İSTENMESİ DURUMUNDA SUNULMASI GEREKEN BELGELER NELERDİR?

Bu durumda istekliler ihale konusu yapım işinde alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi teklif ekinde vereceklerdir.

Alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen herhangi bir iş olmaması durumunda anılan listenin sunulmasına gerek yoktur.

8. ALT YÜKLENİCİLERE YAPTIRILMASI DÜŞÜNÜLEN İŞLERİN LİSTESİNİ SUNMAYAN İSTEKLİ DEĞERLENDİRME DIŞI BIRAKILMALI MIDIR?

İsteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin istenmesi durumunda söz konusu listeyi sunmayan istekli değerlendirme dışı bırakılmamalıdır. Bu durum isteklinin bu aşamada alt yüklenici çalıştırmayı düşünmediğini gösterir.

9.BU AŞAMADA ALT YÜKLENİCİLERİN LİSTESİNİN SUNULMASI GEREKLİ MİDİR?

Bu aşamada isteklilerin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri yeterli olup, ayrıca alt yüklenicilerin listesinin sunulmasına gerek bulunmamaktadır.

Bu aşamada alt yüklenicilerle yapılan sözleşmenin sunulmasına da gerek bulunmamaktadır.

10.ALT YÜKLENİCİLERE YAPTIRMAYI DÜŞÜNÜLEN İŞLER LİSTESİNDEKİ İŞLERİN MUTLAKA ALT YÜKLENİCİLERE YAPTIRILMASI GEREKLİ MİDİR?

Hayır. Alt yüklenicilere yaptırmayı düşünülen işlere ait listedeki işlerin kesinlikle alt yüklenicilere yaptırılacağı anlamına gelmez.

11. İSTEKLİLERDEN ALT YÜKLENİCİLERE YAPTIRMAYI DÜŞÜNDÜKLERİ İŞLERİ BELİRTMELERİNİN İSTENMESİ DURUMUNDA ALT YÜKLENİCİLERİN ONAYLANMA PROSEDÜRÜ NASILDIR?

Bu durumda alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlere ait liste teklif ekinde verilmiş olduğundan, alt yükleniciler ve alt yüklenicilerin yapacağı işleri gösterir listenin idarenin onayına sunulması gerekmektedir. İdarenin de onaya sunulan listede yer alan alt yüklenicileri onaylayıp onaylamadığını, on beş gün içinde yükleniciye bildirmesi gerekmektedir.

İdarenin, onaya sunulan listede yer alan alt yüklenicileri onaylayıp onaylamadığını bildirmesi gerekli olan on beş günlük süre düzenleyici mahiyette bir süre olup, bu süre geçtikten sonra yapılan onaylar da geçerlidir kanaatindeyiz.

12.ONAYA SUNULAN LİSTEDE ALT YÜKLENİCİLERE YAPTIRILMASI DÜŞÜNÜLEN İŞLERE AİT LİSTEDE BULUNMAYAN İŞLERE YER VERİLEBİLİR Mİ?

Onay aşamasında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlere ait listede bulunmayan işlere yer verilebilir. İdarenin onay vermesi durumunda söz konusu işler de alt yüklenicilere yaptırılabilir.

13.İHALE AŞAMASINDA ALT YÜKLENİCİLERE YAPTIRILMASI DÜŞÜNÜLEN İŞLERE İLİŞKİN LİSTE VERMEYEN İSTEKLİLER DAHA SONRA ALT YÜKLENİCİ ÇALIŞTIRMA TALEBİNDE BULUNABİLİRLER Mİ?

İhale dokümanında alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlerin belirtilmesi istenmekle birlikte yüklenici teklifi kapsamında liste vermese dahi işin yürütülmesi sırasında yüklenici tarafından ihtiyaç duyulması halinde idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabilir.

14.İSTEKLİLERDEN ALT YÜKLENİCİLERE YAPTIRMAYI DÜŞÜNDÜKLERİ İŞLERİ BELİRTMELERİNİN İSTENMEMESİ DURUMUNDA ALT YÜKLENİCİLERİN ONAYLANMA PROSEDÜRÜ NASILDIR?

Bu durumda da alt yükleniciler ve alt yüklenicilerin yapacağı işleri gösterir listenin idarenin onayına sunulması gerekmektedir. İdarenin de onaya sunulan listede yer alan alt yüklenicileri onaylayıp onaylamadığını yükleniciye bildirmesi gerekmektedir. Ayrıca yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir.

Söz konusu durumda sözleşmenin imzalanmasından önce alt yüklenici çalıştırma talebinde mümkün olduğu gibi, sözleşmenin uygulanması esnasında da alt yüklenici çalıştırma talebinde bulunulabilir.

15. İDAREYE ONAYLATILMASIZIN ALT YÜKLENİCİ ÇALIŞTIRILMASI MÜMKÜN MÜDÜR?

İdarece onaylanmayan alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalıştırılamaz.

16.FİRMANIN KENDİ ORTAKLIK PAYI OLDUĞU BAŞKA BİR FİRMAYI ALT YÜKLENİCİ OLARAK GÖSTERMESİ MÜMKÜN MÜDÜR?

Firmanın kendi ortaklık payı olduğu başka bir firmayı alt yüklenici olarak sunması ve idarece uygun görülmesi durumunda bu alt yüklenicinin kullanılmasını engelleyen bir husus bulunmamaktadır.

17.SÖZLEŞMENİN UYGULANMASI ESNASINDA ALT YÜKLENİCİLER DEĞİŞTİRİLEBİLİR Mİ?

İdarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya bunlara ait iş kısımlarının işin devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin iznine tabidir.

18. AŞIRI DÜŞÜK TEKLİF AÇIKLAMASI KAPSAMINDA FİYAT TEKLİFİ ALINAN KİŞİLER ALT YÜKLENİCİ OLARAK DEĞERLENDİRİLEBİLİR Mİ?

Bir gerçek veya tüzel kişinin alt yüklenici olabilmesi için sözleşme konusu işin bir kısmının gerçekleştirilmesine yönelik yüklenici ile alt yüklenici arasında bir sözleşmenin olması da gerekmektedir. Bu kapsamda aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde, istekli ile fiyat teklifi veren arasında, fiyat teklifi verilen işin yapılması ile ilgili olarak herhangi bir sözleşme yapılmadığı için fiyat teklifi verenleri alt yüklenici olarak değerlendirme imkanı bulunmamaktadır. Fiyat teklifi veren gerçek veya tüzel kişi o iş kalemini yapmak için değil, sadece iş kaleminin ne kadar fiyata yapılabileceğine yönelik fiyat vermektedir.

19.ALT YÜKLENİCİLERİN İDAREYE KARŞI SORUMLULUĞU NEDİR?

Kural olarak alt yüklenicilerin idareye karşı bir sorumluluğu yoktur. Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur.

Ancak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 30 uncu maddesinde; “Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü yer almakta olup, bu çerçevede  “işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması”, “hileli malzeme kullanılması” “ve benzeri nedenlerle” ortaya çıkan zarar ve ziyandan yüklenici ve alt yükleniciler  müteselsilen sorumludur.

Bu sorumluluk işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar, ayrıca  kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyi kapsamaktadır.

Alt yüklenicinin buradaki sorumluluğu yaptığı iş kısımlarıyla sınırlıdır.

Söz konusu zarar ve ziyan nedeniyle ayrıca yüklenici ve alt yükleniciler  haklarında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 27 nci maddesi hükümleri uygulanır.

20.ALT YÜKLENİCİLERİN İDARECE KABUL EDİLEREK ONAYLANMASI YÜKLENİCİNİN SORUMLULUĞUNU KALDIRIR MI?

Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması da bu sorumluluğu hiçbir şekilde değiştirmez.

21.İ İŞİN DEVAMI ESNASINDA ALT YÜKLENİCİLERİN DEĞİŞTİRİLMESİ İSTENEBİLİR Mİ?

İdare, alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit ederse, alt yüklenicinin değiştirilmesini veya alt yükleniciler tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasını her zaman isteyebilir.

22.İŞİN TAMAMININ ALT YÜKLENİCİYE YAPTIRILMASI MÜMKÜN MÜDÜR?

Yapım işleri Genel Şartnamesinin 20 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında; “İşin tamamı hiçbir suretle alt yükleniciler marifetiyle yaptırılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu çerçevede işlerin tamamının alt yükleniciye devri imkânı bulunmamaktadır.

Şartnamede yer verilen söz konusu hükmün işin tamamının bir veya birden fazla alt yükleniciye devrinin mümkün olmadığı şeklinde yorumlanması gerekmektedir. Buna göre işin % 100 ünün bir alt yükleniciye devri mümkün olmadığı gibi, işin % 50 sinin bir alt yükleniciye, kalan % 50 sinin bir başka alt yükleniciye yaptırılması da mümkün değildir.

 İHALE HUKUKUNA İLİŞKİN TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN