4734 sayılı Kamu İhale Kanununun Temel İlkelerinin İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Açısından Ele Alınması

Bu bölümde 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde temel ilke olarak yer verilen, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.

İlgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur. Ancak, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu aranmaz.” ilkeleri Türk Ceza Kanunun 235 inci maddesinde yer alan ihaleye fesat karıştırma suçu açısından değerlendirilecektir.

İhaleye karıştırma suçu kapsamındaki fiiller, esas itibariyle ihaleye egemen olan temel ilkelere de aykırı davranışlardır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelerin idarelerce tamamına uyulması zorunludur. Söz konusu ilkelere uyulmamış olması ihaleyi sakatlayacaktır. Ancak madde metninde geçen bazı ilkelere uyulmamış olması incelemekte olduğumuz ihaleye fesat karıştırma suçu bakımından özellik arz etmeyebilir.

Bu kapsamda Kanun maddesinde yer alan ilkelerin bazılarının ihlali durumunda, TCK m.235 ve 236 hükümleri gereği failler hakkında cezai sorumluluk doğacaktır. Örneğin, TCK m.235/2-b maddesindeki “tekliflerle ilgili olup da, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlama” suçu “gizlilik ilkesinin” TCK m.235/2-a alt bentlerde sayılan fiillerin “hileli hareketlerle” işlenmesi de genel anlamda “güvenirlik ilkesinin” ihlali niteliğindedir.

Bu kapsamda idare, ihale yöntemini belirlerken Kanunun 5 inci maddesinde belirlenen Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Ancak ihale yönteminin seçimiyle ilgili olarak Türk Ceza Kanunun 235 inci maddesinde yer alan ihaleye fesat karıştırma suçu açısından özel bir hareket gösterilmemiştir. Bu durumda, idare adına hareket etmeye yetkili kamu görevlisinin, kamu ihtiyaçlarının karşılarken kaynakların verimli kullanılmasını gözetmemiş olması halinde Türk Ceza Kanunun 257 inci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.

1. Saydamlık İlkesi

İsrafın ve suistimalin en az seviyeye indirilmesinde önemli bir işlev gören saydamlık kavramının farklı tanımlamaları bulunmakla birlikte, ihale perspektifinden saydamlık; ihale sürecinde idare tarafından tesis edilen işlemlerin piyasa aktörlerine ve kamuoyuna açık bir şekilde gerçekleştirilmesidir. Bu sayede, idare tarafından ihale sürecinde gerçekleştirilen işlemler piyasa aktörleri ile kamuoyu açısından görünür ve anlaşılır kılınmaktadır. Saydamlık mekanizması ile ihaleler üzerinde kamuoyu denetimi de sağlanmış olmaktadır. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 7 nci maddesinde de her türlü kamu kaynağının kullanılmasında mali saydamlık ilkesi çerçevesinde hareket edilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

İhale edilecek işin ilan edilmesi, düzeltme ilanı yayımlanması, ilk oturumun aleni olması, ilk oturumdaki tutanakların oturuma katılanlardan talep edenlere verilmesi, teklifi değerlendirme dışı bırakılan istekliye gerekçe bildirilmesi, ihale sonuçlarının ilan edilmesi gibi zorunluluklar, saydamlık ilkesinin ihale uygulamasındaki yansımalarıdır.

Saydamlık ilkesi, ihale sürecinde gözetilmesi gereken aşağıdaki temel kuralları bünyesinde taşımaktadır.

İhale ve ihaleye katılma şartlarıyla ilgili bilgi ve belgeler ile yeterlik kriterleri duyurulmalıdır.

İhale dokümanı, ihale konusu işin teknik niteliklerini ve ihale sürecinde izlenecek hukuki prosedürü her hangi bir tereddüde, şüpheye ve müphemliğe meydan bırakmayacak açıklıkta tanımlamalıdır.

İhale sürecindeki iş ve işlemler daha önce ilanla duyurulmuş ve ihale dokümanıyla isteklilerin bilgisine sunulmuş kurallara uygun biçimde gerçekleştirilmelidir.

“Gizlilik” ilkesinin koruması dışında kalan iş ve işlemler isteklilere açık biçimde gerçekleştirilmelidir.

İhale sonucuyla ilgili gerekçeli bilgi verilmesi ve ihale sonucunun ilan edilmesi şeklindeki zorunlu işlemler yapılmalıdır.

2. Rekabet İlkesi

Rekabet ilkesi, ihalelere olabildiğince fazla isteklinin katılımı ve bunu da hiçbir baskı altında kalmadan yapabilmelerini ve isteklilerin serbestçe yarışabilmelerini gerektirir. Rekabet olgusu inkar edilemez önem ve önceliği dolayısıyla tüm ihale kanunlarında temel ilkeler kapsamında sayılmış, tedarik süreçlerinin bu ilkeyi yaşatma ve güvence altına alma kabiliyetlerinin ölçüsü uygulanan ihale modelinin başarısının ve çağdaşlık düzeyinin bir göstergesi olarak değerlendirilmiştir.

İhale edilecek işin ilan edilmesi, ihaleye katılımda istenebilecek yeterlik belgelerinin Kanunun 10 uncu maddesinde belirlenmiş olması, bir işin danışmanlığını yapanın o işin ihalesine katılamaması, şartnamelerde belli bir marka veya model belirtilememesi veya belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlara yer verilememesi, Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunulamaması gibi düzenlemeleri, rekabet ilkesinin yansımaları olarak değerlendirmek mümkündür.

İhalede rekabet ilkesinin gerçekleşip gerçekleşmediği noktasındaki karar verme yetki ve sorumluluğu ihale komisyonu ve ihale yetkilisine ait bulunmakla birlikte, özellikle 5812 sayılı Kanun değişikliğinden önce, eski İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre yapılan incelemeler neticesinde KİK’ in sıklıkla salt rekabet ilkesinin gerçekleşmediği gerekçesiyle verdiği iptal kararları bulunduğu hususunu hatırlatmak gerekir.

İhalelerde rekabetin sağlanması ve korunması amacıyla düzenleyicilerce dikkat edilmesi gereken konulardan bazıları şunlardır.

• İşlemi gerçekleştirecek idareler etkin ve rekabetçi bir ihale tasarımı konusunda eğitimden geçirilmelidir. Bu konularda içerisinde uzmanlar ve ekonomistlerin yer aldığı profesyonel bir kadro oluşturulmalıdır.
• İdarece ihale konusu nesne ve rekabetin yaşanacağı piyasa çok iyi tanımlanmalıdır.
• Nesnenin ikamesi olacak hiçbir mal ya da hizmet süreçten dışlanmamalı, alternatif ürün ve servislere izin verilmelidir.
• Rekabet karşıtı anlaşmaların yapılmasını ve oyuncular arası koordinasyonu zorlaştıracak şekilde katılımcı sayısı arttırılmalıdır.
• Süreçten beklenilen ve istenen sonuca ulaşma konusunda takip edilmesi gereken mekanizmalar isteklilere en açık bir biçimde duyurulmalıdır.
• İhaleye katılan oyuncuların kimliğinin gizli kalması opsiyonu duruma göre kullanılmalıdır.
• Potansiyel taşeron firmaların ve fiyatlarının bilinmesi önem taşımaktadır. Çok sayıda küçük işin bir araya getirilerek bir bütün halinde ihaleye çıkılması, dönüşümlü teklifleri ve piyasaların bölüşülmesini engelleyici niteliktedir.
• Giriş engelleri olabildiğince ortadan kaldırılmalıdır.
• Rekabet karşıtı eylemlerin maliyeti yüksek olmalıdır. İhalelerde rekabet ortamını bozmaya yönelik davranışlarda bulunan oyuncular, belli bir süre veya süresiz olarak ihalelerden men edilmelidir. Bu bağlamda Rekabet Kurulunca, ihalelerde 4054 sayılı Kanun’un maddelerini ihlal ettiği tespit edilen teşebbüslerin ve ortaklarının, kamu ihalelerine katılmaları yukarıdaki yaptırıma tabi olmalı, süre ve ceza Kurul’ca takdir edilerek ve bu hüküm kanunla güvence altına alınmalıdır.
  

Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesinde de yukarda izahı yapılan rekabeti bozan davranışlar suç olarak kabul edilmiştir. Bu çerçevede cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek yada ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları rekabeti bozucu davranışlardır.

Buradaki anlaşma ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişiler arasında yapılması gerekmektedir. Anlaşma fiilinin suç olarak tanımlanmasının sebebi, rekabet ortamını ortadan kaldırıcı etki doğurmasıdır.

Rekabet ilkesi, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerinde bırakılması açısından önem arz eden ihalenin olmazsa olmaz ilkesidir. İhalenin adil olmasını da içeren bu ilkenin tarafların ihale şartlarını veya fiyatı etkilemek suretiyle ihlali sonucu, faillerin TCK m.235/2-d hükmüne göre ceza sorumluluğuna gidilecektir.

3. Güvenirlik İlkesi

Güvenirlik ilkesi, ihaleyle ilgili tarafların ihale sürecine güven duyması ve ihale sürecinin istekliler açısından öngörülebilir olmasını ifade etmektedir. Esasen, güvenirlik ilkesi saydamlık ilkesiyle sıkı bir bağlantı içerisindedir. Aslında saydamlık ilkesinin bir yansıması olarak değerlendirilebilecek her düzenleme, aynı zamanda güvenirlik ilkesinin de bir yansımasıdır. Başka bir anlatımla, ihale aşaması ne kadar saydamsa, o kadar da güvenilirdir.

Esas itibariyle ihaleyi yapan idareye duyulan güven, o idarenin yapa geldiği iş ve işlemlerin muhatabı olan kişilerin yeni iş ilişkisine girme konusundaki istek ve kararlarını etkileyen tecrübi bir olgudur. Güven derecesinin yüksekliği isteklilerin her hangi bir endişe, tereddüt, çekingenlik taşımadan açılan ihalelere katılmasını temin ederken; güven derecesinin düşüklüğü aksi yöndeki etkiyle isteklilerin ilgi ve isteğini azaltır.

İlk oturumun aleni olması, ilk oturumdaki tutanakların isteyenlere verilmesi zorunluluğu, idarenin ihale üzerinde bırakılan istekli ile 10 gün içinde sözleşme imzalama yükümlülüğü gibi düzenlemeler, güvenirlik ilkesinin yansımasıdır.

4. Eşit Muamele İlkesi

Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesinde yer alan eşitlik ilkesine göre, tüm istekliler ihale sürecinde eşit hak ve muameleye sahiptir. Bu durum Anayasanın 10 uncu maddesindeki “Kanun önünde eşitlik” başlıklı düzenlemenin bir sonucudur.

Bu çerçevede kamu görevlisi, takdir yetkisini kullanırken nesnel, uygun ve geçerli gerekçelere dayanmalı, dürüstlük, tarafsızlık, profesyonellik, onur ve hukukilik ilkelerinden ayrılmamalıdır. Takdir yetkisinin sınırının muğlak tanımlarla değil, açık ve anlaşılır şekilde belirlenmesi gerekir. Böylece, kamu yönetiminde etik dışı davranışların sıklıkla çıktığı alan olan “idari takdir yetkisi”nin kamuda yarattığı zararlar azaltılabilir. Kamu görevlisi, takdir yetkisini kullanırken nesnel, uygun ve geçerli gerekçelere dayanmalı, dürüstlük, tarafsızlık, profesyonellik, onur ve hukukilik ilkelerinden ayrılmamalıdır.

İhale sürecinde rol alan kamu görevlilerinin takdir yetkilerini en aza indirecek önlemlerin ihale sistemine eklenmesi gerekmektedir. Örneğin, e-ihale sisteminin hayatı geçirilmesi, değerlendirmenin sistem tarafından yapılmasını ve ihale komisyonunun takdir yetkisini minimum seviye indirilmesini sağlayacaktır. E-ihale sitemi gibi ihale komisyonlarında yer alan kamu görevlilerinin takdir yetkisini en aza indirecek bir ihale sistemin kurulması idarenin takdir yetkisi kaynaklı etik dışı uygulamaları azaltacaktır.

İdarelerin isteklilere ihale sürecinde eşit muamelede bulunmaları gerekmekte olup, aynı durumda olan isteklilere farklı muamele edilemez. Buna göre, idarelerin aynı durumda olan istekliler için aynı işlemi tesis etmeleri bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Aksi durum, adalet duygusunu ve hakkaniyet ilkesini de zedeler. Örneğin, iş deneyim belgesi benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan bir isteklinin bulunduğu ihalede, aynı durumda olan başka bir istekli üzerine ihale yapılması eşit muamele ilkesine aykırılık oluşturacaktır.

Eşit muamele ilkesine uymayarak örneğin hileli bir takım hareketlerle bazı istekiler yararına bir takım davranışlarda bulunmak da Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesinde belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturabilecektir.

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” hükmünün yer almış olması da eşit muamele ilkesinin ihale süreci açısından önemini göstermektedir. Buna göre, Kamu İhale Kurumu itirazen şikayet üzerine yapacağı incelemede, itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğini, bu konuda herhangi talep olmasa da (kendiliğinden) inceleyecektir.

Kanunun 12 nci maddesinde yer alan şartnamelerde belli bir marka veya model belirtilememesi veya belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlara yer verilememesi düzenlemesini de eşit muamele ilkesinin bir yansıması olarak değerlendirmek mümkündür.

5. Kamuoyu Denetimi İlkesi

Kamuoyu denetimi ilkesi, vatandaşların ihalelerden haberdar olma ve ihalelerle ilgili idareden bilgi alma hakkı olarak açıklanabilir. İhale sonuçlarının ilan edilmesi zorunluluğu, istekli ile istekli olabileceklere şikayet ve itirazen şikayet hakkının tanınmış olması, esasen kamuoyu denetimi ilkesinin birer yansımasıdır.

Bu çerçevede mevzuat incelendiğinde zaman 5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Mali Saydamlık” başlığını taşıyan 7 nci maddesinde;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında denetimin sağlanması amacıyla kamuoyu zamanında bilgilendirilir. Bu amaçla;

Görev, yetki ve sorumlulukların açık olarak tanımlanması,

Hükümet politikaları, kalkınma planları, yıllık programlar, stratejik planlar ile bütçelerin hazırlanması, yetkili organlarda görüşülmesi, uygulanması ve uygulama sonuçları ile raporların kamuoyuna açık ve ulaşılabilir olması,

Genel yönetim kapsamındaki kamu idareleri tarafından sağlanan teşvik ve desteklemelerin bir yılı geçmemek üzere belirli dönemler itibarıyla kamuoyuna açıklanması,

Kamu hesaplarının standart bir muhasebe sistemi ve genel kabul görmüş muhasebe prensiplerine uygun bir muhasebe düzenine göre oluşturulması, zorunludur.

Malî  saydamlığın  sağlanması  için  gerekli  düzenlemelerin  yapılması  ve önlemlerin alınmasından kamu idareleri sorumlu olup, bu hususlar Maliye Bakanlığınca izlenir.”

4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun; “Bilgi edinme hakkı” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“Herkes bilgi edinme hakkına sahiptir.

Türkiye'de ikamet eden yabancılar ile Türkiye'de faaliyette bulunan yabancı tüzel kişiler, isteyecekleri bilgi kendileriyle veya faaliyet alanlarıyla ilgili olmak kaydıyla ve karşılıklılık ilkesi çerçevesinde, bu Kanun hükümlerinden yararlanırlar.

Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden doğan hak ve yükümlülükleri saklıdır.”

“Bilgi verme yükümlülüğü” başlıklı 5 inci maddesinde;

“Kurum ve kuruluşlar, bu Kanunda yer alan istisnalar dışındaki her türlü bilgi veya belgeyi başvuranların yararlanmasına sunmak ve bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve doğru sonuçlandırmak üzere, gerekli idarî ve teknik tedbirleri almakla yükümlüdürler.

Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren diğer kanunların bu Kanuna aykırı hükümleri uygulanmaz.”

Hükümleri yer almaktadır.

Aynı Kanunun 15 inci maddesinden başlayan hükümlerle ise bilgi edinme hakkının sınırları düzenlenmektedir. Diğer yandan, 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunla getirilen dilekçe hakkı ile de vatandaşlara kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, Türkiye Büyük Millet Meclisine ve yetkili makamlara yazı ile başvurma imkanı verilmiştir. Söz konusu Kanunun 3 üncü maddesine göre;

“Türk vatandaşları kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, Türkiye Büyük Millet Meclisine ve yetkili makamlara yazı ile başvurma hakkına sahiptirler.” Söz konusu Kanunlarda yer alan bütün düzenlemeler kamuoyu denetimini sağlamaya yöneliktir.

6. İhtiyaçların Uygun Şartlarla ve Zamanında Karşılanması İlkesi

İdarelerin bu Kanuna göre yapacakları ihalelerde ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında karşılaması gerekmektedir ki, son tahlilde kamu hizmeti vatandaşlara daha iyi verilebilsin. Bu çerçevede, idarelerin işin yapım tekniğini belirleyebilmesi, teknik şartnamelerde düzenlemeler yapabilmesi, fiyat dışı unsurlara yer verebilmesi, işin zamanında bitirilmesini teminen gecikme cezası öngörebilmesi gibi hususlar ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamaya yöneliktir.

Söz konusu ilkeyi hayata geçirmek adına mal ve hizmet alımlarında ise, arz piyasasındaki şartlar dikkate alınarak ihtiyacın konusu ve miktarı ile izlenecek ihale takvimi belirlenmelidir. Özellikle yıl içerisinde mevsim şartları itibariyle fiyatı değişkenlik arz eden veya geçmiş yıl verilerine göre sağlıklı fiyat tahmini yapılması imkanı bulunmayan ihtiyaçların uygun olmayan mevsimlerde ihale edilmesi ve uzun süreli sözleşmelere bağlanması idare zararına sebebiyet verebilir. Bu nedenle, yaş sebze ve meyve alımları, inşaat malzeme ve gereçleri gibi fiyatları mevsimsel etkilere açık ihtiyaçların uygun oldukları zamanlarda ihale edilmesi ve sözleşmenin de öngörülebilir bir süreyle sınırlı olması gereklidir.

7. Kaynakların Verimli Kullanılması İlkesi

İdareler, bu Kanuna göre yapacakları ihalelerde kaynakların verimli kullanılmasını da sağlamakla sorumludur. Bu çerçevede, sadece fiyat esasına göre değerlendirme yapılan durumlarda ihalenin en düşük teklif fiyatı sunan üzerinde bırakılması, aşırı düşük tekliflerin reddedilmesi, yıllara sari yapım işlerinde ödenek programlamasının zorunlu olması gibi düzenlemeler kaynakların verimli kullanılmasını sağlamaya yöneliktir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 8 inci maddesine göre de, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.

Bu kapsamda bilgi ve iletişim teknolojilerinde yaşanan hızlı gelişmeye paralel olarak kamu alımı uygulamalarının elektronik ortamda gerçekleştirilmesi kamu alım sistemine modernlik, hız, etkinlik, verimlilik, eşit muamele, saydamlık getirmekte ve daha düşük maliyetlerle alım yapılabilmesine imkan sağlayabilir.

8. Aralarında Kabul Edilebilir Doğal Bir Bağlantı Olmadığı Sürece Mal Alımı, Hizmet Alımı ve Yapım İşlerinin Bir arada İhale Edilememesi İlkesi

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.

Bu anlamda 4734 sayılı Kanunda;

Hizmet işinin hizmet sunucusu, yapım işinin yapım müteahhidi ve mal alımının mal tedarikçisi tarafından yapılmasını öngörülmüştür. Aksi durum rekabeti engelleyerek ihale fiyatını yükseltir.

Bu durumun istisnasını aralarında kabul edilebilir bir doğal bağlantı olma hali oluşturmaktadır.

Örneğin, bir bina yapım işi ile binanın temizlik işi birarada ihale edilemez. Çünkü iki iş arasında doğal bir bağlantı yoktur.

Doğal bağlantı ile kastedilen yapılan işlerin birbirinin esaslı unsuru olması, birlikte ihale edilmeleri zorunluluğunun bulunmasıdır. Örneğin bir toplantı salonu yaptırılmasında (yapım işi) salonda yere sabitlenen koltuklar o salonun mütemmim cüzü (tamamlayıcı parçası) olduğundan yapım işinin projesine dahil edilebilir. Öte yandan hareketli (portatif) mobilya ise yapım işi ile birlikte ihale edilemez, ayrı bir mal alımı ihalesi ile alınmalıdır.

Sayıştay Daireler Kurulu 2886 sayılı Kanun uygulamasına ilişkin olarak vermiş olduğu benzer bir konuya ilişkin kararında, çevre duvarı yaptırılması, çevre aydınlatılması, seslendirme ve kapalı devre televizyon sistemleri ve telefon santrali kurulması işlerinin hizmet binası inşaatının mütemmim cüzünden olması ve birbirleriyle bağlantılı ve yapım esnasında birbirini takip etmesi gereken nitelikte bulunması gerekçeleriyle bir bütünlük içerisinde ihale edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Bu kapsamda park yapım işinin mütemmimden olan, asli ve tali imalatlar olarak ayrılması mümkün olmayan işlerin de (çevre duvarı, yürüyüş yolları, oturma, dinlenme üniteleri, çocuk oyun alanı ve elemanları, bank, çöp kutusu, aydınlatma elemanı gibi donatıları.) asıl iş kapsamında yaptırılması mümkündür.

Temizlik işinin (hizmet) kapsamına temizlik malzemeleri (mal) dahil edilebilir.

Diğer taraftan alınacak mal, hizmet ve yapım işlerinin de bölünmeden bir bütün halinde alınması gerekir. Örneğin 1 yıllık bir temizlik hizmet alımı 2 ayrı ihalede 6’şar aylık alınamaz. Yine, yapım işi olması gereken bir iş, kullanılacak malzemelerin mal alımı, yapılacak işteki proje ve işçilik kısmının ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir.

9. Eşik Değerlerin Altında Kalmak Amacıyla Mal ve Hizmet Alımlarıyla Yapım İşlerinin Kısımlara Bölünememesi İlkesi

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez.” hükmü yer almaktadır.

Kanunun 8 inci maddesinde Kanunun uygulanmasında esas alınacak eşik değerler belirtilmiş olup, idarelerin yaklaşık maliyetlerini dikkate alarak öncelikle ihale edilecek işin eşik değerin altında mı üstünde mi olduğunu belirlemeleri gerekmektedir. Zira, ihale edilecek işin eşik değerin altında olması halinde uygulanacak hükümler farklı, üstünde olması halinde uygulanacak hükümler farklıdır.

4734 sayılı Kanun ve Yapım Yönetmeliği hükümleri incelendiğinde, eşik değerin altındaki ihalelere ilişkin sürecin, eşik değerin üstündeki ihalelerdeki sürece oranla daha basit ve sade olacak şekilde düzenlendiği görülmektedir.

İdareler tarafından aynı ihale konusu olabilecek işlerin kısımlara bölünerek, 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendinde belirlenen parasal limitlerin altında kalmak suretiyle doğrudan temin yönteminin kullanılması da doğru değildir. Zira, bu durum Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir. Söz gelimi, büyükşehir belediyesi sınırları içinde yer alan bir idarenin yaklaşık maliyeti 50.000 TL olarak belirlenen tadilat işini sırf doğrudan temin yöntemini kullanabilmek amacıyla 30.000 TL ve 20.000 TL olmak üzere iki kısma bölerek doğrudan teminle alım gerçekleştirmesi mevzuata aykırı olacaktır. Nitekim, Genel Tebliğin 22.5.1.2.maddesinde “Ayrıca, 4734 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile temini gereken ihtiyacın, Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi için öngörülen parasal sınırların altında kalacak şekilde, adet bazında veya aynı ihale konusu içinde yer alabilecek nitelikteki mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, kalemlere veya gruplara bölünmek suretiyle aynı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendine göre temini, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden, bu yönde uygulamaların sorumluluk doğuracağı hususuna dikkat edilmesi gereklidir.” açıklaması yapılmıştır.

10. Açık İhale ve Belli İstekliler Arasında İhale Usulünün Temel Usul Olması İlkesi

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu düzenlemeden çıkan sonuç, 4734 sayılı Kanun uygulamasında açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulünün esas olduğu, pazarlık usulüyle ihale yapılmasının ve bir ihale usulü olmayan doğrudan temin yönteminin kullanılmasının istisna olduğu ve sadece Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabileceğidir.

Bu çerçevede, Kanunun 21 inci maddesinde pazarlık usulü ile ihale yapılabilecek haller, 22 nci maddesinde ise doğrudan temin usulüyle alım yapılabilecek haller sayılmıştır.

Kanunda yer alan açık ihale ve belli istekliler arasında ihale usullerinin temel usul olduğu ve diğer usullerin sadece Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabileceği ifadesi, ilk etapta açık ihale ve belli istekliler arasında ihale usulünün ikisinin de her durumda kullanılabileceği ve herhangi bir özel şarta tabi olmadığı kanısını uyandırmakta ise de, bu doğru değildir. Zira, Kanunda belli istekliler arasında ihale usulünün hangi hallerde kullanılabileceğine ilişkin özel düzenleme mevcuttur.

11. Gizlilik İlkesi

Gizlilik, ihale sürecindeki bazı bilgilerin belli aşamalardan önce paylaşılmamasını ifade eder.

4734 sayılı Kanununun 61 inci maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.”

Bu çerçevede yaklaşık maliyetin gizliliği esas olup, yaklaşık maliyetin üçüncü kişilere sızdırılması eylemi, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturabilecektir. Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesinde de tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak suç sayılmıştır.

Burada ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşması için, yaklaşık maliyetin ifşasının alenen olması gerekmez.

Kaynak: Demirel, Salim; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Çerçevesinde İhalesi Yapılan Mal ve Hizmet Alımlarıyla Yapım İşlerinde İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale Üniversitesi, 2014

Gök, Yaşar; Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, 5. Baskı

İHALE HUKUKUNA İLİŞKİN TÜM SORULARINIZ İÇİN 0535 645 00 20. HEMEN ARAYIN