4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Açısından İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Unsurları Nelerdir?

1. İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Maddi Unsuru

1.1. Fiil

Suçun maddi unsuru Kanunda fesat karıştırma olarak belirlenmiştir. Fesat karıştırma, sakatlık, iradeyi sakatlayan haller, yapılan bir işin hukuki bakımdan sakat olması olarak tanımlanabilir. Bir başka anlatımla fesat bir şeyin düzgün ve yararlı iken sonradan bu vasıfları kaybederek değişmesi ve bozulması anlamını taşır. Yine fesat, karışıklık, kargaşalık, ara bozuculuk anlamlarına da gelmektedir. Ancak bu kavramın hile, gizli anlaşma ve tehdit cebir kavramları ile ifade edilmesi mümkündür. Bu bağlamda, ihalenin herhangi bir aşamasında sürecin normal şekilde akışını etkileyen ve dolayısıyla ihalenin amacına ulaşmasına engel teşkil eden her türlü davranış ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilecektir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için bir hareket bulunması ve bunun kanundaki tanıma uygun olması koşuluna suçun maddî unsuru denilmektedir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun düzenlendiği TCK’nin 235 inci maddesinde hangi hallerde ihaleye fesat karıştırılmış olacağı sayma yöntemiyle düzenlenmiş bulunmaktadır. Buna göre;

a) Hileli davranışlarla;

İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak,

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır.

Görüleceği üzere söz konusu maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde sayılan dört hareketin hileli davranışlarla işlenmesi gerekirken (b), (c) ve (d) bendinde sayılan hareketlerin hileyle işlenmesi şart değildir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun gerçekleşmesi için maddede sayılan hareketlerden birinin gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Diğer taraftan söz konusu hareketlerden herhangi birinin ya da birden fazlasının gerçekleştirilmesi halinde de ortaya çıkan sonuç tek olacaktır.

Söz konusu hususla ilgili Yargıtay 5. Dairesi’nin 9.1.2013 tarih, 2012/4693 esas 2013/110 karar numaralı kararında, “İhaleye Fesat Karıştırma ve Rüşvet suçlarında; her bir kamu görevlisi sanığın ihale sürecindeki görevi ve konumu, kamu görevlisi olmayan sanıkların da söz konusu ihalelerle olan tüm bağlantılarını irdeleyen ve dava konusu ihalelerin 4734 sayılı Kamu İhale Yasası ve ilgili yönetmeliklerdeki usul ve esaslara, ihale yöntem ve şekillerine uygun olarak yapılıp yapılmadığını içeren ayrıntılı rapor alınmasından sonra, sanıklar arasındaki görüşme içerikleri ve adı geçenin bireysel ihtiyaç kredisine ait bir kısım ödeme dekontları ve ay sayısına göre taksit hesabını gösteren listenin adı geçen firmanın banka kredileri klasöründe ele geçirilmesine ilişkin kanıtların gücü de dikkate alınarak, sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı tayin ve takdiri gerekir. Araştırma yapılmadan beraat kararı verilmesi isabetsizdir.” denilmektedir.

a) Hileli Davranışlarla İhaleye Katılma Yeterliğine veya Koşullarına Sahip Olan Kişilerin İhaleye veya İhale Sürecindeki İşlemlere Katılmalarını Engellemek

İhale konusu işin kaliteli bir şekilde ve zamanında yapılabilmesi için işi yapacak kişinin mesleki ve teknik olarak bazı şartları haiz olması gerekir. Yine bu kişinin ekonomik ve mali yönden de işi tamamlamaya muktedir olması lazımdır.

İhalelerde ihaleye katılan kişilerin işi yapabilirliklerini ortaya koyan bu ölçütlere yeterlik kriterleri adı verilmektedir.

İhalede istenebilecek yeterlik kriterleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinde sayılmıştır. Dolayısıyla kamu ihalelerinde idarelerce Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen bilgi ve belgeler dışında herhangi bir belge istenilmesi mümkün bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi gereği ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

• Bankalardan temin edilecek isteklinin malî durumu ile ilgili belgeler,
• İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,
• İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler.

Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

• İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
• İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
• Son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
• Son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
• Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son on beş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,
• Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,
• Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.
• İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,
• İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,
• İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,
• İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,
• İstekliye doğrudan bağlı olsun veya olmasın, kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik personel veya teknik kuruluşlara ilişkin belgeler,
• İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslararası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,
• İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesindeki bilgi ve belgelerden hangilerinin isteneceği, Kamu İhale Kurumu’nca çıkarılan İhale Uygulama Yönetmeliklerinde, mal, hizmet, danışmanlık ve yapım işi için ayrı ayrı, genellikle yaklaşık maliyetin KİK’te belirtilen bazı parasal limitler karşısındaki durumuna göre istenilmesi zorunlu olan belgeler; istenilemeyecek belgeler ve istenilmesi idarenin takdirinde bulunan belgeler şeklinde bir tasnif yapılarak belirtilmiş ve bu belgelerin şekli, içeriği, sunuluş biçimi ve taşıması gereken nitelikler gibi hususlar da belirtilmiştir.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde, isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgilerin tümü ihale dokümanını oluşturmaktadır.

İhale dokümanı gereği ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engelleme ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır.

Burada ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için hileli hareketlerin varlığı şarttır. Hileli davranış, aldatma özelliği olan bir davranışla, ihaleye katılabilme hakkına sahip olan kişiyi ihale dışı bıraktırmak veya bu hakka sahip olmayan kişinin ihaleye katılmasını sağlamaktır. Başka bir anlatımla hile objektif olarak hataya düşürücü ve karşı tarafın tasavvuru üzerinde etki yaparak onu aldatmaya yarayan her türlü davranış olarak tanımlanabilir.

Bu bende göre suç sadece idare görevlileri tarafından işlenebilecek bir suçtur.

b) Hileli Davranışlarla İhaleye Katılma Yeterliğine veya Koşullarına Sahip Olmayan Kişilerin İhaleye Katılmasını Sağlamak

İhaleye katılma koşullarını ve yeterliğini sağlamayan aday, istekli olabilecekler veya isteklilerin, ihaleye katılımının sağlaması durumunda suç işlenmiş olacaktır.

Örneğin, ihaleye katılma şartlarını taşımadığı hâlde sahte belge düzenlemek suretiyle ihaleye katılımın sağlanması hâlinde bu suç işlenmiş sayılır. Ayrıca sahte belge düzenleyen kişi, bu suçtan da cezalandırılır.

Burada ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için hileli hareketlerin varlığı şarttır.

Söz konusu bentte öngörülen hareket kamu görevlileri veya üçüncü kişiler tarafından işlenebilir.

c) Hileli Davranışlarla Teklif Edilen Malları, Şartnamesinde Belirtilen Niteliklere Sahip Olduğu Hâlde, Sahip Olmadığından Bahisle Değerlendirme Dışı Bırakmak

4734 sayılı Kanun’un 12 nci maddesinde, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu madde gereği teknik şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Bu durumun istisnası ise ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde ‘’veya dengi’’ ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilmesi durumudur.

Yine yedek parça alımlarında, alım konusu malın tanımının yapılabilmesi için, yedek parçasına ihtiyaç duyulan ana malın marka ve modelinin teknik şartnamede belirtilmesi mümkündür.

Söz konusu durumlar dışında ihalelerde marka veya model isteme imkânı yoktur. 4734 sayılı Kanun’un 12. maddesinin doğrudan teminle yapılan alımları kapsamadığı ileri sürülse bile, yukarıda anlatılanlar çerçevesinde, doğrudan temin yöntemi ile yapılan alımlarda da alınacak ihtiyacın niteliklerinin belirtilmesi durumunda marka veya model belirtilmemesi gerektiği kanaatindeyiz. Ancak 22 nci maddenin (a), (b) ve (c) bentleri kapsamında yapılan alımlarda marka veya model belirtilmesi işin doğası gereğidir.

Buna karşılık Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22.5.1.4. maddesi gereği, idarelerce işletilen eğitim ve dinlenme tesisi, ordu evi, askeri gazino, misafirhane, çocuk bakımevi, kreş, spor tesisi, kantin ve benzeri sosyal tesisler tarafından, bu tesislerden yararlananların tercihine göre satılmak üzere, 4734 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin (d) bendi kapsamında yapılacak mamul mal alımlarında marka belirtilmeden yararlananların tercihinin karşılanamayacağı hâllerde marka belirtilmek suretiyle alım yapılabilmesi mümkündür.

İdare tarafından hazırlanan teknik şartnamede yer verilen özelliklere uygun mal teklif edildiği hâlde değerlendirme dışı bırakılması ihaleye fesat karıştırma kabul edilmiştir.

Burada ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için hileli hareketlerin varlığı şarttır.

Bu bende göre suç sadece idare görevlileri tarafından işlenebilecek bir suçtur.

Dikkat edileceği üzere bu bentte öngörülen suç sadece mal alımlarında söz konusu olup, yapım işleri ve hizmet alımları için öngörülmemiştir.

d) Hileli Davranışlarla Teklif Edilen Malları, Şartnamesinde Belirtilen Niteliklere Sahip Olmadığı Hâlde, Sahip Olduğundan Bahisle Değerlendirmeye Almak

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine teknik şartnamelerde yer verilmelidir. İhale dokümanı 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler şeklinde tanımlanmıştır. İhale konusu işin teknik kriterleri ve detayları teknik şartnamede düzenlenir.

Teknik şartnamede ihale konusu iş için belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmalı, rekabeti engelleyici hususlar içermemeli ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamalıdır. Bu ilke 4734 sayılı Kanun’da temel ilkeler içerisinde sayılan rekabet, eşit muamele, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleriyle de yakından ilgilidir. Zaten sayılan bu ilkeler ihale yapılmasındaki amacın da esasını oluşturmaktadır. Zira ihale bir ihtiyacın temini için yapıldığından ihtiyacın kimden karşılandığının bir önemi bulunmamaktadır.

Teklif edilen malların, şartnamesinde öngörülen niteliklere sahip olmamasına rağmen, sahip olduğu şeklinde değerlendirme yapılması söz konusu bentteki fiili oluşturmaktadır.

Burada ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için hileli hareketlerin varlığı şarttır.

Bu bende göre suç sadece idare görevlileri tarafından işlenebilecek bir suçtur.

Dikkat edileceği üzere bu bentte öngörülen suç sadece mal alımlarında söz konusu olup, yapım işleri ve hizmet alımları için öngörülmemiştir.

e) Tekliflerle İlgili Olup da İhale Mevzuatına veya Şartnamelere Göre Gizli Tutulması Gereken Bilgilere Başkalarının Ulaşmasını Sağlama

İdareler, 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludurlar. Gizli tutulması gereken bilgilerin başkalarına ulaştırılması yukarda zikredilen ilkelerin hayata geçmesini engelleyecektir.

Bu nedenle ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar.

Ayrıca 4734 sayılı Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre Kanunun 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.

Yaklaşık maliyetin gizliliği esastır. Yaklaşık maliyetin üçüncü kişilere sızdırılması eylemi, ihaleye fesat karıştırma tabanlı sonu yolsuzluğa varan ve TCK çerçevesinde adli kavuşturma gerektiren sonuçlar doğurabilir.

İşlenen fiilin bu bent kapsamında suç oluşturması için başkalarının ulaşması sağlanan bilgiler hem tekliflerle ilgili olmalı, hem de söz konusu bilgi ve belgeler, ihale mevzuatına ve şartnamelere göre gizli tutulması gereken belgelerden olmalıdır. Bilginin teklifle ilgili olmadığı durumlarda, suçun oluşumundan bahsedilemeyecektir.

Gizli tutulması gereken bilgilere başkasının ulaşmasını sağlamak, icraî ya da ihmalî hareketlerle gerçekleşebilir.

Burada ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için hareketlerin hileli olması şarttı aranamaz.

f) Cebir veya Tehdit Kullanmak Suretiyle Ya Da Hukuka Aykırı Diğer Davranışlarla, İhaleye Katılma Yeterliğine veya Koşullarına Sahip Olan Kişilerin İhaleye, İhale Sürecindeki İşlemlere Katılmalarını Engellemek

Cebir, bir kimseyi razı olmadığı, yapmak istemediği bir iş konusunda zorlamak anlamına gelir. Başka bir anlatımla cebir, gerçekleştirilmiş bir direnmeyi kırmak veya gerçekleştirilebilecek direnmeyi engellemek amacıyla yapılan, kişiye yönelik her türlü zorlayıcı etki meydana getiren davranış anlamına gelir. Tehdit sözcüğünün sözlükteki karşılığı ise gözdağı vermektir. Diğer bir ifade ile tehdit, bir kimseyi ağır ve haksız zarara uğratacağından bahisle söz ederek korkutmaktır. Tehdit, mağdurda korku ve endişeye yol açmaktadır. Zira kişi, ileride başına bir kötülük geleceğine inanmaktadır.

Bu bentte yer alan hareket ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarının cebir veya tehdit kullanarak engellenmesidir. İdarenin bir işin, ihaleyi kazanmasını istemediği şirket veya kişiler tarafından alınmasının önüne geçmesi, isteklilere telkin, ikaz ve uyarılarda bulunması, olumsuz tutum sergileyerek bir takım isteklilerin haklarından sarfınazar etmesini sağlaması veya şartnamenin gerçek amaca hizmet etmeyecek veya bazı isteklilerin lehine sonuçlar doğurabilecek şekilde düzenlenmesi ya da ihale yetkilisinin, ihaleyi kazanması halinde istihkak karşılıklarının ödenmeyeceği, ya da geç ödeneceği tarzında ihaleye katılana olumsuz uyarıları, ihale sonuçlansın ya da sonuçlanmasın ikaza uğrayan firma ihaleye katılsın ya da katılmasın veya ihaleyi kazansın ya da kazanmasın bentte belirtilen hukuka aykırı davranış kapsamında değerlendirilir.

Burada ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için hareketlerin hileli olması şartı aranamaz.

g) İhaleye Katılmak İsteyen veya Katılan Kişilerin İhale Şartlarını ve Özellikle Fiyatı Etkilemek İçin Aralarında Açık veya Gizli Anlaşma Yapmalar

Adayların, istekli olabileceklerin veya isteklilerin, ihale koşullarını ve fiyatı etkilemek için aralarında anlaşma yapmaları ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır.

Bentte öngörülen suçun faili, aday, istekli olabilecekler veya isteklilerdir. Kanun koyucunun, suçun faili olarak sadece aday, istekli olabilecekler veya isteklileri belirlemesinin yerinde değildir. Bu nedenle, söz konusu bendin; “İhale koşullarını ve özellikle fiyatı etkilemek amacıyla açık veya gizli anlaşmalar yapmak” şeklinde düzenlenmiş olması daha yerinde olacaktır.

Burada ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için hareketlerin hileli olması şarttı aranamaz.

1.2. Fail

Madde metninde suçun faili olabilmek için herhangi özel bir şart öngörülmemiştir. Dolayısıyla herkes bu suçun faili olabilir. Buna göre, ihale sürecinde yer alan kamu görevlileri başta olmak üzere, ihaleye katılan veya katılmayan kişiler bu suçun faili olabilmektedir. Bu itibarla ihaleye şahsen katılmayan veya zaten katılacak durumda da olmayanlar dahil herkes bu suçun faili olabilir.

1.3. Mağdur

İhaleye fesat karıştırma suçunun geniş anlamda mağduru, ihalenin dürüstlük ve rekabet kuralları çerçevesinde yapılması konusundaki çıkarı ihlal edilen toplum fertleri olduğu söylenebilir. Dar anlamda ise, kanuni tanımda fesat karıştırma olarak kabul edilen fiillerin kendisine karşı işlendiği ihale yetkilileri ile ihaleye katılma yeterliliğine sahip kişilerdir. Bir başka görüşe göre bu suçun mağduru toplumdur. Bu durum maddenin içinde yer aldığı üçüncü kısım başlığının “Topluma Karşı Suçlar” olması ile açıklanmaktadır. Eğer suçtan ihaleye katılmayarak ya da ihaleyi kazanması engellenerek mağdur olduğunu iddia eden varsa veya ihaleye fesat karıştırma sonucunda zarar oluştuğu iddia edilmekte ise, bu durumda suçun mağduru toplumun yanında üçüncü kişiler ile kamu kuruluşları da olur.

Bununla birlikte söz konusu suçta fail sıfatı ile mağdur sıfatı birleşemeyeceğinden bu suça iştirak edenler doğal olarak mağdur sıfatını kazanamayacaklardır.¹⁰⁰

Bir başka husus ise suçun mağdurunun ancak gerçek kişiler alabilmesi karşısında, maddede kendi adlarına ya da aracılıklarıyla ihale yapacağı öngörülen kamu kurum ve kuruluşları ile diğer tüzel kişiler suçun mağduru olarak değil de suçtan zarar gören kişiler alacaktır.¹⁰¹

1.4.Suçun Konusu

Fiilin işlenmesiyle suçun konusu ya zarara uğratılır ya da tehlikeye maruz bırakılır, bu suretle de korunan hukuki değer ihlal edilmiş olur. Bu nedenle konunun suçun işlenişinden etkileniş şekli ve derecesine göre suçlar zarar suçları ve tehlike suçları olarak ikiye ayrılır. İhaleye fesat karıştırma suçu zarar suçu değil, zarar tehlikesi suçudur. Suçta, hareketin bir zarar tehlikesi doğurması yeterli görülmekte, ayrıca bir zararın doğurması aranmamaktadır. Nitekim Kanun gerekçesinde, suçun oluşması için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesinin gerekmediği, zarar meydana gelmiş olmasının, bu suçun nitelikli hali olarak kabul edildiği ifade edilmiştir.

2. İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Manevi Unsuru

Türk Ceza Kanunu’nun 21 inci maddesinde, “Suçun oluşması için kastın varlığına bağlıdır” aynı Kanunu’nun 22 nci maddesinde, “Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirtildiği hallerde cezalandırılır” hükümleri yer almaktadır.

Türk Ceza Kanunu’nun 21 inci maddesinde yer alan hüküm, suçun varlığı için kural olarak kastın bulunmasının gerekli olduğunu ifade etmektedir. Buna karşılık aynı Kanunu’nun 22 nci maddesi kast olmaksızın dahi bir kimsenin cezalandırılabileceğini, bunun için de taksirin bulunmasının yeterli olduğunu öngörmektedir. Ancak failin taksir nedeniyle cezalandırılabilmesi, kanunda bu konuda açık hüküm bulunmasına bağlanmıştır.

Bir suçtan bahsedebilmek için fiilin tipik olması ve hukuka aykırı olması yanında, fiilin fail tarafından iradî olarak gerçekleştirilmiş olması koşulu da aranmalıdır. Buna göre, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi gerekli olup, doğrudan kast adı verilen bu halde fail, hem hareketi hem de neticeyi öngörmekte ve gerçekleştirmeyi istemektedir.

Muhtemel kastta ise fail, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının gerçekleşebileceğini öngörmektedir ancak yine de konusu suç teşkil eden fiili işlemektedir.

Uygulama ve öğretideki egemen görüşe göre, kast, kanunda öngörülmüş objektif suç unsurlarının somut olayda bilinmesi ve istenmesi ile oluşur. Böylece, kastın bilme (öngörme) ve isteme unsurlarına dayandığı kabul edilmektedir.

Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, sonuç alt unsurunu da kapsayacak biçimde yasal tanımda yer alan tüm unsurları öngörmesi, yani onları bilerek hareket etmesi gerekmektedir.

İhaleye fesat karıştırma suçu, doğrudan veya muhtemel kastla işlenebilen bir suçtur. Fail kamu görevlisi olduğunda, kast failin görevi gereği olarak, bir kamu kurumu veya kuruluşu adına yapılmakta olduğu bir alım veya satım, kiralama ya da yapım ihalesine, tek başına ya da başkası ile birlikte, bilerek ve isteyerek fesat karıştırmasıdır. Buna karşılık, fail ihaleye katılmak isteyen veya katılan bir kimse olduğunda, kast, failin tek başına ya da başkası ile birlikte, bir kamu kurumu veya kuruluşu adına yapılmakta olan alım veya satım, kiralama ya da yapım ihalesine, bilerek ve isteyerek fesat karıştırmasıdır.

Buna göre söz konusu suçun işlenebilmesi için kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal alım, hizmet ve yapım ihalelerine fesat karıştırma kastının olması gerekir.

Söz konusu suçun taksirli şekli Kanunda düzenlenmemiştir.

İhaleye fesat karıştırma suçu bakımından genel kast yeterli olup, suçun oluşması için kamu zararı aranmaz. Kamu zararı meydana gelmiş ise bu durum cezanın artırılmasına neden olur.

Ayrıca bu suçun oluşabilmesi için ihalenin yapılamamış olması veya yapılmış ihalenin bilahare iptal edilmiş olması de gerekmez.

Burada, zarar, nakdi parasal zarardır. Zararın miktarının ceza üzerine etkisi bulunmamaktadır. Kanun, zarar sabitse, “miktarının belirlenmemiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez” demektedir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için bir menfaat temin edilmiş olması da gerekmez, eğer temin edilmişse temin eden kişiler TCK’nin ilgili maddelerine göre ayrıca cezalandırılırlar.

3. Hukuka Aykırılık

Hukuka aykırılık, işlenen ve kanundaki tanıma uygun bulunan bir fiilin hukuk düzenince kabul edilmemesi, tüm hukuk düzeni ile çelişki içinde bulunması demektir.

Bununla birlikte bazı durumlarda ceza kanunları tarafından yasaklanmış bir fiile, yine başka bir hüküm tarafından bu fiilin işlenmesi yönünde yetki verilebilmektedir. Bu şekilde yetki veren bir normun varlığı durumunda artık, bu fiil hukuka uygun hale gelmektedir. Hukuka uygunluk nedenleri 5237 sayılı Kanunun 24, 25 ve 26 ncı maddelerinde düzenlenmiş olup bunlar, kanun hükmünü icra ve yetkili merciin emrini yerine getirmeyi de içine alan görevin ifası, meşru müdafaa, zorunluluk hali, hakkın kullanılması ve mağdurun rızasıdır.

Söz konusu suçun korumuş olduğu hukuki değer rekabet ilkesi ve kamu görevlilerine duyulan güven olduğu düşünüldüğünde mağdurun rızası uygunluk nedeni olarak uygulanması mümkün değildir.

Söz konusu suç için meşru müdafaa da hukuka uygunluk nedeni olarak uygulanması mümkün değildir.

Kanun hükmünü icra ve yetkili merciin emrini yerine getirmeyi de içine alan görevin ifası da söz konusu suç için hukuka uygunluk nedeni olarak uygulanması mümkün değildir.