4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Açısından İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Tipiklik ve Korunan Hukuki Değer

Tipiklik

Tipiklik, fiilin cezalandırılabilmesi için bulunması gerekli özelliklerin bütünüdür. Bu yönüyle tipiklik fiilin biçimsel niteliğini oluşturur.58 Bir başka anlatımla tipiklik, gerçekleşen fiilin kanundaki suç tanımına uygun olmasını ifade etmektedir. Buna göre, bütün suç tiplerinin ceza kanunlarında tanımlanmış ve cezasının da belirlenmiş olması gerekmektedir. Başka bir deyimle, işlenmiş olan fiilin kanunda tanımlanan suç tipine uygun olduğunun tespit edilmesi halinde tipikliğin bulunduğundan, uygun olmadığının tespit edilmesi halinde ise tipikliğin bulunmadığından söz edilmektedir.

Türk Ceza Kanununun 235 inci maddesinin gerekçesinde, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşması için, yapılan ihalenin Kamu İhale Kanunu veya Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi bir ihale olması gerekmediği, söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan hususun, gerçekleşen ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin bir ihale olması gerektiği belirtilmiştir. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun çerçevesinde ihalesi yapılan işler bakımından tipiklik, kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımları ile yapım ihalelerine fesat karıştırılmasıdır.

İhale mevzuatına aykırılığın varlığı veya ihalelerde yasak fiil ve davranışlardan birinin gerçekleştirilmesi, doğrudan ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur demek her zaman mümkün değildir, aynı şekilde ihalelere hâkim olan ilkelere aykırılıktan hareketle de ihaleye fesat karıştırma isnadında bulunulamaz. Buna göre, ihaleye fesat karıştırma bağlamında fiile suç olma özelliğini kazandıran husus, bu fiilin ihale mevzuatına aykırılığı değil, Türk Ceza Kanunu’nun 235 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılan tipik fiillerden birini oluşturmasıdır. Aksi durum suçun kanunilik ilkesinin ihlali anlamına gelecektir.

Korunan Hukuki Değer

Kamu kurum veya kuruluşları adına gerçekleştirilen mal alım, hizmet ve yapım ihaleleri KİK’in 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelere uygun gerçekleştirilmelidir. Dolayısıyla ihaleye fesat karıştırma suçu ile korunmak istenen hukuki değerin, KİK’teki temel ilkeler ile ihalelerin bu ilkelere uygun yapılacağına dair kamu görevlilerine duyulan güven olduğu söylenebilir. Bir başka anlatımla burada korunan hukuki yarar kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüleceğine ve bu arada da kamu adına yapılan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde bir takım dürüst olmayan hareketlerle fesat karıştırılmak suretiyle bozulmayacağına ilişkin olarak kamu görevlilerine duyulan güvendir.

Bir başka görüşe göre burada korunan hukuki değer, bir takım hukuka aykırı davranışlarla zarara uğratılan suç mağdurunun bireysel olarak korunmasından ziyade, genel olarak ekonomik faaliyetlerin serbest piyasa ekonomisinin kendine özgü kuralları çerçevesinde gerçekleşmesini sağlamaya yönelik olarak öngörülen hukuk mekanizmalarının korunması olduğu söylenebilir.