2886 SAYILI DEVLET İHALE KANUNU’NA GÖRE İHALE KOMİSYONLARI

1. GİRİŞ

İhalelerdeki işlemlerin tek elden yürütülmesi istenilmemiş, bu çerçevede ihale mevzuatında ita amiri (ihale yetkilisi) kavramının yanı sıra ihale komisyonu kavramına da yer verilmiştir. Bu şekilde iki farklı gözün yapılan işlemleri incelemesi, hatalı veya eksik işlemlerin tespiti ve önlenmesinde faydalı olmaktadır. Bu çerçevede ihalelerde tekliflerin değerlendirilmesi ihale komisyonu tarafından yapılmaktadır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun[1] (DİK) 13 ve 14. maddelerinde ihale komisyonlarının oluşturulmasına ve çalışmasına ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

Bu yazıda DİK kapsamında oluşturulan ihale komisyonlarına ilişkin hususlara değinilecektir.

2. İHALE KOMİSYONUNUN OLUŞTURULMASI

İhale komisyonlarının oluşturulmasına ilişkin esas ve usuller DİK m. 13’te hükme bağlanmıştır. Anılan hükme göre, komisyon ita amiri tarafından oluşturulur. İta amirleri, ilgili idarenin memurlarından birinin başkanlığında idareden, yapım işlerinde işin ehli veya uzmanı olmak şartıyla, en az bir kişi ve maliye memurunun katılmasıyla kurulacak komisyonları görevlendirirler. İşin uzmanının kim olacağı ise ihale konusu işe bağlı olarak değişir.[2]

İl özel idarelerine ait ihaleler, il daimi encümenince, belediyelere ait ihaleler belediye encümenince, mahallî idare birliklerine ait ihaleler birlik encümenince yürütülür. Diğer idarelerde ise komisyon en az üç kişiden oluşur. Komisyon üye sayısı işin niteliğine göre gerektiği kadar artırılabilir. Komisyon üye sayısının üçten fazla olduğu durumlarda komisyon üye sayısının tek olması şartı bulunmamaktadır. Ayrıca komisyonlara yardımcı olmak üzere, ihale kararlarına katılmamak şartıyla, gereği kadar memur ve uzman da görevlendirilebilir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu[3] m. 4’te idare personeli olarak, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve kadrolu işçiler sayılmıştır. Komisyonlarda ise sadece memurlar görevlendirilebilir.

Komisyona üye olarak atanma işlemi bir görevlendirme olduğundan görevlendirilen üyelerin bu görevlendirmeye itiraz etme hakkı bulunmamaktadır. Ancak işin uzmanı veya mali üye niteliklerini taşımayan kişilerin sayılan bu görevler için görevlendirilmeleri durumunda bu görevlendirmeye yazılı bir şekilde itiraz etme hakları vardır.

Askeri ihale komisyonlarının kaç kişiden ibaret olacağı ve nasıl kurulacağı Milli Savunma ve Maliye Bakanlıklarınca birlikte hazırlanacak ve Bakanlar Kurulu’nca çıkarılacak bir kararname ile tespit edilir. Bu çerçevede 26.12.1983 tarihli ve 83/7522 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi çıkarılmıştır.

TBMM, Cumhurbaşkanlığı ve Sayıştay Başkanlığı’nda teşkil edilecek satın alma komisyonlarında maliye memurluğu görevi, bu kuruluşların saymanlık işlerini yürüten muhasebe müdürü veya görevlendireceği bir memur tarafından yerine getirilir.

Askeri ihale komisyonları ile diğer ihale komisyonlarına katılacak maliye memuru, Maliye Bakanlığı’nca belirlenecek usule göre tespit edilir.

Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik[4] m. 17’ye göre, ihale komisyonlarına, ita amirleri tarafından;

i) Başkan olarak, illerde millî emlak müdürü veya emlak müdürü; ilçelerde millî emlak müdürü, millî emlak müdürlüğü bulunmayan ilçelerde malmüdürü,

ii) İdareden üye olarak, illerde millî emlak dairesi başkanlığı veya millî emlak müdürlüğü; ilçelerde millî emlak müdürlüğü veya malmüdürlüğü memurlarından biri,

iii) Maliye üyesi olarak, illerde emlak müdürü veya millî emlak müdürünün önereceği millî emlak müdür yardımcısı, emlak müdür yardımcısı, millî emlak uzmanı, millî emlak şefi veya memuru; ilçelerde millî emlak müdürü, emlak müdürü, bunların bulunmadığı yerlerde malmüdürünün önereceği millî emlak müdür yardımcısı, millî emlak uzmanı, millî emlak şefi veya memuru, bunlar bulunmadığı takdirde diğer şef ve memurlardan biri,

Görevlendirilir. Gerekli görülen hâllerde, il ve ilçelerde birden fazla ihale komisyonu kurulabilir. Bu durumda, komisyon başkanı olarak millî emlak müdür yardımcısı, emlak müdür yardımcısı, millî emlak uzmanı veya millî emlak şefi görevlendirilebilir. İta amiri veya komisyon başkanınca lüzum görüldüğü takdirde komisyonlara yardımcı olmak üzere, ihale kararlarına katılmamak şartıyla yeteri kadar memur ve uzman görevlendirilir. Bu takdirde idarece, ihale gün ve saatinde hazır bulunacak şekilde görevlendirilecek memur veya uzmana tebligat yapılır. Onay belgesinde ihaleye katılacak olan memur veya uzmanın adı, soyadı ve memuriyet unvanı belirtilir. Komisyonda görev yaptıklarını belirlemek bakımından ihale kararını, ihaleye katılan memur veya uzman da imzalar.

İhale komisyonları oluşturulurken, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun[5] aksine, yedek komisyon üyelerinin belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. İl özel idareleri, belediyeler ve mahallî idare birlikleri hariç, ihale sürecinde komisyon üyelerinin görevlerine yasal bir nedenle devam edememeleri durumunda yeni üye görevlendirilmesinin mümkün olduğu kanaatindeyiz.[6]

İta amiri komisyon üyesi olamaz. Bu genel kuralın istisnasını encümenler teşkil eder. Çünkü encümenin, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun[7] 25. maddesinde valinin başkanlığında (ita amiri); 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun[8] 33. maddesinde belediye başkanının başkanlığında (ita amiri); 5355 sayılı Mahallî İdare Birlikleri Kanunu’nun[9] 12. maddesinde birlik başkanının başkanlığında (ita amiri) toplanacağı hükmüne yer verilmiştir.

İta amirinin komisyonda yer alması komisyonun bağımsız karar almasını olumsuz yönde etkileyebilir. Ayrıca komisyonda ihale yetkilisinin bulunması durumunda komisyon kararı ihale yetkilisinin görüşü doğrultusunda ise -ihale yetkilisinin görüşü ile ihale kararı aynı doğrultuda olduğu için- komisyon kararının ihale yetkilisince onaylanması işleminin uygulamada bir işlevi olmayacaktır. Diğer taraftan ihale yetkilisinin görüşü komisyon kararının aksi yönünde ise ihale yetkilisi komisyon kararını onaylamayarak ihaleyi iptal edecektir.

İhale komisyonları her bir iş için yeniden oluşturulmak zorundadır. Bu nedenle yıl içinde yapılacak bütün ihaleleri yapmaya yetkili daimi bir komisyon oluşturulamaz.[10] Bu genel kuralın istisnasını il özel idareleri, belediyeler ve mahallî idare birliklerindeki komisyonlar (encümenler) oluşturur.

İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere ihale komisyonları dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

3. İHALE KOMİSYONLARININ ÇALIŞMA USUL VE ESASLARI

İhale komisyonlarının çalışma usul ve esasları DİK m. 14’te düzenlenmiştir.

İhale komisyonu kararları kolektif işlem türüdür. İhale komisyonu eksiksiz toplanır.[11] Zamanında komisyona katılmayan üyenin, diğer üyelerin aldığı kararı uygun görmesi ve karar metnini sonradan imza etmesi, komisyonun tam olarak toplanması anlamı taşımaz.[12] Eksik sayı ile toplanarak alınan kararlar yok hükmündedir.[13] Ancak komisyon üyelerinin ihale kararını imzalamak zorunluluğu bulunmasına rağmen, üyelerden birinin kararı imzadan kaçınması durumunda, bu durum komisyonun çoğunlukla karar almasını da engellemez.[14]

Komisyonun eksiksiz toplanması kuralının istisnası 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu m. 27/II, 5393 sayılı Belediye Kanunu m. 35/II ve 5355 sayılı Mahallî İdare Birlikleri Kanunu m. 13/son’da yer almaktadır. Anılan hükümlere göre encümen üye tam sayısının salt çoğunluğu ile toplanabilir ve katılanların salt çoğunluğuyla karar verebilir. Ancak Danıştay 10. Dairesi’nin 27.05.1992 tarihli ve E.90/1594, K.92/2250 sayılı Kararında ihale komisyonu sıfatıyla görev yapan belediye encümeninin tam sayıyla toplanıp karar alabileceği belirtilmiştir.[15] Kanaatimizce encümenlerin ihale komisyonu olarak görev yaptığı hâllerde encümenler tam sayıyla toplanıp karar alabilir.

Komisyon kararları oybirliği veya oyçokluğu ile alınır. Oyların eşit olması hâlinde başkanın bulunduğu taraf çoğunlukta kabul edilir.

Komisyon kararına katılmayan üyeler karşı görüşlerini mutlaka yazmak zorunda olduklarından çekimser oy kullanamazlar.

Komisyon oturumlarını komisyon başkanı yönetir. Ancak komisyon başkanı komisyonun çalışmaları konusunda tek başına herhangi bir konuda karar alamamakla birlikte açık teklif usulüne göre yapılan ihalelerde ihale saatinde, komisyon başkanı isteklilerin belgelerini ve geçici teminat verip vermemiş olduklarını inceleyerek, ihaleye katılabilecek kişileri bildirir (DİK m. 47/I).

İhale komisyonu üyeleri aldıkları kararlardan, gerçekleştirdikleri işlem ve eylemlerden birlikte ve eşit derecede sorumludurlar. Öte yandan, karşı görüşünü belirten üyeler, karşı görüşe konu hususlarla sınırlı olarak, komisyonun aldığı karardan sorumlu olmazlar. İhale komisyonu üyeleri sadece tekliflerin değerlendirmesine yönelik iş ve işlemlerden değil, ihale saatine kadar ihaleye ilişkin yapılan tüm iş ve işlemlerin mevzuata uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin incelenmesinden de sorumludurlar. Örneğin kapalı teklif usulünde ihale ilanının yapılmadan ihale yapıldığı bir durumda komisyonun mevzuata aykırı bu durumu tespit ederek ihale işlemlerine devam etmemesi ve ihaleyi iptal etmesi gerekir.

İhale saatinden önce şartnamelerin komisyon üyelerine verilmesine ilişkin DİK’te açık bir hüküm bulunmamakla birlikte DİK m. 15/II hükmüne göre, şartnamelerde tekniğe uygun olmayan veya gerçekleşmesi mümkün bulunmayan kayıt ve şartların bulunduğu anlaşıldığı takdirde, ihale komisyonu şartnameyi ita amirine düzelttirebilir. Şartnamelerin düzelttirilerek ihalenin ertelenmesi için şartnamelerin ihale saatinden önce komisyon üyelerine verilmesi gerekir.

Komisyon üyelerinin yerindelik denetimi yapma hakları bulunmamaktadır.[16] Yerindelik, bir idari işlemin kendisinden beklenen kamu yararını etkili bir şekilde gerçekleştirmesidir.[17]

DİK m. 24’te, “Teklifler açılmaya başlandıktan sonra, çalışma saatine bağlı kalmaksızın işleme devam olunur.” hükmü yer almaktadır. Anılan hükme göre komisyon çalışmalarına ara vermeden devam etmelidir. Bu durumun istisnası m. 41 ve 48’de yer almaktadır. Anılan hükümlere göre tekliflerin daha ayrıntılı bir şekilde incelenmesi için süreye ihtiyaç duyulması hâlinde şartnamelerde daha uzun bir süre öngörülmemiş ise ihale 15 günü geçmemek üzere başka bir güne bırakılabilir.

İta amirinin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ihale komisyonuna emir ve talimat vermesi mümkün değildir.

İta amirince komisyon kararında hata veya eksiklik tespit edilmesi üzerine kararın onaylanmayarak tekrar komisyona iade edilip edilmeyeceği hususunu açıklığa kavuşturmak gerekir. Bu konuda farklı Kamu İhale Kurulu kararları vardır. Örneğin Kurul’un 03.02.2014 tarihli ve 2014/UH.II-735 sayılı Kararında[18] ihale yetkilisinin kararı komisyona iade edebileceği belirtilmişken, 12.01.2009 tarihli ve 2009/UH.I-150 sayılı Kararında[19] kararı komisyona iade edemeyeceği belirtilmiştir. Diğer taraftan Kurul’un 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı düzenleyici Kararında ise ihale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince resen tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların düzeltici işlem tesis edilmesini gerektirdiği durumlarda, yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği, ihale yetkilisinin onaylama kararını iptal etmesinin ardından ihale komisyonunun tekrar toplanarak, daha önce aldığı kararı değiştirebileceği veya kararında ısrar edebileceği belirtilmiştir.

DİK m. 9/I’de tahmin edilen bedelin “gerektiğinde ihale komisyonlarınca tahkik ettirileceği” belirtilmiştir. Bu çerçevede DİK’e göre gerçekleştirilen ihalelerde ilan veya davetten sonra tahmin edilen bedeli etkileyecek fiyat değişmelerinin meydana gelmesi veya tahmin edilen bedelin mevzuata aykırı tespit edildiğinin anlaşılması hâlinde ihalenin iptal edilmesi gerekir.

4. SONUÇ

Encümenlerin ihale komisyonu olarak görev yaptığı durumlarda, encümenin karar alabilmesi için tam sayı ile toplanması gerektiği kanaatindeyiz.

Encümene ita amirinin katılarak karar alması encümenin bağımsız karar almasına ve ihale komisyonun kuruluş amacına aykırılı olacağından, ita amirlerinin ihale komisyonlarına katılamaması yönünde mevzuat değişikliğine ihtiyaç vardır.

DİK’te ihale komisyonlarının “memur” olma şartının, KİK’teki gibi, komisyon üyelerinin “idare personeli” olması yönünde değiştirilmesi yerinde olacaktır.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

ALTUN, Muhsin. Yeni Kamu İhale Düzeni, Yaklaşım Yayınları, Ankara, 2004

GÖK, Yaşar. Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, 5. Baskı, Ankara, 2012,

GÖNEN, Dinçer; IŞIK, Hikmet. Açıklamalı Devlet İhale Kanunu ve Yapım Sözleşmelerinin Uygulanması, 10. Baskı, Ankara, 1997

GÖNEN, Dinçer; IŞIK, Hikmet. Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, 2. Baskı, Yetkin Basım Dağıtım, Ankara, 2006

GÖZLER, Kemal. İdare Hukukuna Giriş, 13. Baskı, Ekin Yayınevi, Bursa, 2011

KESİM, Erdoğan. Devlet İhale Kanunu ve Yapım İşleri Esasları, İstanbul, 1986

UZ, Abdullah. Kamu İhale Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005

www.ihale.gov.tr

www.resmigazete.gov.tr

[1] 10.09.1983 tarihli ve 18161 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[2] Kamu İhale Kurulu’nun 24.06.2004 tarihli ve 2004/UK.Z-770 sayılı, 16.01.2012 tarihli ve 2012/UM.II-406 sayılı, 20.02.2012 tarihli ve 2012/UH.III-1006 sayılı, 21.05.2012 tarihli ve 2012/UH.I-2198 sayılı, 11.07.2012 tarihli ve 2012/UY.III-2874 sayılı Kararları.

[3] 23.07.1965 tarihli ve 12056 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[4] 19.06.2007 tarihli ve 26557 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[5] 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[6] Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 12.08.2009 tarihli ve E.2009/489 sa­yılı Kararında benzer bir hususta şöyle denilmiştir:

“Olayda Mahkememizin 08.07.2009 tarihli ara kararında iha­leyi yapan Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından gönderilen cevabi yazı ve eki belgenin incelenmesinden,06.08.2008 tarihli ihale komisyonunda asil başkan olarak görevlendirilen Birol Demir ile komisyon yedek başkanı Kurtuluş Şamlı­oğlu ve yedek üye Cem Gürol Ertan’ın 27.10.2008 tarihinde gözaltına alındığı ve 31.10.2008 tarihinde tutuklanmaları nedeniyle oluşan mücbir sebep nedeniyle yeni ihale komisyonu kurulmasına ihtiyaç duyulduğu görülmüş olup, yeni kuru­lan ihale komisyonunun yaptığı değerlendirmenin ise esasen şartnamede aranan bilanço ve kalite belgeleri kalemlerini bulundurmayan ve alt yüklenici beyanı ile ilgili sütunu uygun şekilde doldurmayan belge kontrol tutanağındaki eksiklikleri giderip, belge kontrol tutanağını şartnameye uygun hale getirmekten ibaret oldu­ğu anlaşıldığından, yukarıda belirtilen nedenlerle ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.”

[7] 04.03.2005 tarihli ve 25745 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[8] 13.07.2005 tarihli ve 25874 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[9] 11.06.2005 tarihli ve 25842 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

[10] ALTUN, Muhsin, Yeni Kamu İhale Düzeni, Yaklaşım Yayınları, Ankara, 2004, s. 253; GÖNEN, Dinçer; IŞIK, Hikmet, Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, 2. Baskı, Yetkin Basım Dağıtım, Ankara, 2006, s. 209.

[11] Kamu İhale Kurulu’nun 18.07.2012 tarihli ve 2012/UY.I-2960 sayılı Kararı.

[12] GÖK, Yaşar, Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, 5. Baskı, Ankara, 2012, s. 157; GÖNEN; IŞIK, Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, s. 213; Sayıştay Daireler Kurulu’nun 11.02.21973 tarihli ve 258/2 sayılı Kararı (KESİM, Erdoğan, Devlet İhale Kanunu ve Yapım İşleri Esasları, İstanbul, 1986, s. 29).

[13] UZ, Abdullah, Kamu İhale Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2005, s. 256.

[14] GÖNEN; IŞIK, Açıklamalı Kamu İhale Kanunu, s. 214.

[15] GÖNEN, Dinçer; IŞIK, Hikmet, Açıklamalı Devlet İhale Kanunu ve Yapım Sözleşmelerinin Uygulanması, 10. Baskı, Ankara, 1997, s. 201.

[16] Bu hususta Kamu İhale Kurulu’nun 24.04.2013 tarihli ve 2013/UH.II-1860 sayılı Kararında, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre gerçekleştirilen ihalelerde ihale komisyonunun görevi, tekliflerin değerlendirilmesi ile sınırlı olup, idarenin ihtiyaçlarını yeniden tespit etmek veya ihtiyaçların yerinde olup olmadığını denetlemek gibi bir görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Kesinleşen ihale kararında belirtilen iptal gerekçeleri bu açıdan ihale komisyonunca değerlendirilmesi gereken hususlar olmayıp, idarenin tabi olduğu idari ve mali mevzuat çerçevesince, ihale/harcama yetkilisi tarafından değerlendirilmesi gereken unsurlardır.

Dolayısıyla, ihale komisyonunca “kurumumuzun ihtiyaçlarındaki değişiklikler” olarak ifade edilen iptal gerekçesinin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.” denilmiştir.

[17] GÖZLER, Kemal, İdare Hukukuna Giriş, 13. Baskı, Ekin Yayınevi, Bursa, 2011, s. 206.

[18] Anılan Kararda, “İhale komisyonu tarafından hazırlanan ve onaya sunulan tutanağın bir hazırlık çalışması niteliğinde olduğu bu kararın ihale yetkilisince onaylanmasından sonra geçerlilik kazanacağı dikkate alındığında ihale yetkilisince ihale komisyonu kararında bir aykırılık tespit edilerek onaylanmadan tekrar komisyona iade edilmiş olmasının kamu ihale hukuku ve idare hukuku açısından aykırılık teşkil etmeyeceği anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” denilmiştir.

[19] Anılan Kararda, “İhale yetkilisi komisyon kararını ya onaylar ya da gerekçesini belirterek ihaleyi iptal eder. Başvuruya konu ihalede ihale yetkilisi ilk komisyon kararını komisyona tekrar göndererek yeniden değerlendirme yapılmasını istemiştir. Yapılan bu işlemin anılan mevzuat hükmüne aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.” denilmiştir.